Arbeitnehmende mit Familienpflichten geniessen im schweizerischen Arbeitsrecht gewisse Privilegierungen. Ist beispielsweise ein bis 15 Jahre altes Kind zweier erwerbstätiger Eltern krank, so sieht das Gesetz in Artikel 36 Absatz 3 Arbeitsgesetz (ArG) vor, dass gegen Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses einem Elternteil die zur Betreuung des kranken Kindes erforderliche Zeit im Umfang bis zu drei Tagen freizugeben ist. Keine ausdrückliche Regelung sieht das Gesetz hingegen für den Fall vor, dass der das Kind normalerweise betreuende Elternteil erkrankt. Kann sich der normalerweise erwerbstätige Elternteil während der Krankheitsdauer des anderen Ehegatten um die Kinder kümmern anstatt arbeiten zu gehen? Und wenn ja, wie sieht es aus mit dem Anspruch auf Lohnfortzahlung? Der vorliegende Ratgeber geht diesen Fragestellungen nach.
Ist ein Arbeitnehmer unverschuldeterweise an der Arbeitsleistung verhindert, beispielsweise aufgrund Krankheit, so sieht das Gesetz in Artikel 324a und 324b Obligationenrecht (OR) eine Lohnfortzahlungspflicht seitens der Arbeitgeberin vor. Diese gesetzliche Lohnfortzahlungsregelung kommt auch im vorgenannten Fall zur Anwendung, dass ein Elternteil gestützt auf Artikel 36 Absatz 3 ArG an der Arbeitsleistung verhindert ist, um sich um sein krankes Kind zu kümmern. Schliesslich besteht in derartigen Fällen meist auch eine gesetzliche Pflicht zur Pflege des kranken Kindes (vgl. Artikel 276 Absatz 2 Zivilgesetzbuch). Zeitlich eingeschränkt ist die Lohnfortzahlung der Arbeitgeberin diesfalls allerdings durch die in Artikel 36 Absatz 3 ArG genannten drei Arbeitstage. Ist mehr Zeit zur Betreuung eines kranken Kindes nötig, so kann der Arbeitnehmer zwar einen Anspruch auf (ausserordentliche) Freizeit geltend machen, wobei er ab dem vierten Tag keinen Anspruch mehr auf Lohn hat.
In der juristischen Lehre weitestgehend unumstritten ist mittlerweile auch, dass die gesetzliche Lohnfortzahlungsregelung zur Anwendung gelangt, wenn ein Arbeitnehmer die kranke Ehegattin nicht alleine lassen kann und pflegen muss (vgl. Artikel 36 Absatz 1 Satz 2 ArG). Meist aber ist es durchaus zumutbar, dass ein erwachsener Ehegatte trotz Erkrankung während der Arbeitszeit problemlos alleine gelassen werden kann. Nicht selten dürfte die damit verbundene Ruhe ja geradezu förderlich für den Genesungsprozess sein.
Von der Rechtsprechung und auch von der Lehre bisher weniger behandelt wurden die einleitend aufgeworfenen Fragen: Wie sieht es aus, wenn die erkrankte Ehegattin, welche normalerweise zu den Kindern schaut, zwar nicht selbst gepflegt werden muss, der normalerweise aber arbeitende Ehegatte sich während der Krankheitsdauer um die gemeinsamen Kinder kümmern muss? Besteht auch in diesem Fall ein Anspruch auf Freizeit analog zu Artikel 36 Absatz 3 ArG oder gar darüber hinaus? Sofern ja, besteht dann für die Dauer der Arbeitsverhinderung ebenfalls ein Lohnfortzahlungsanspruch nach den Regeln von Artikel 324a OR?
Anspruch auf Freizeit?
Wer selbst Kinder hat, weiss, dass es nicht einfach ist, kurzfristig eine anderweitige Betreuungsperson für Kinder zu finden. Tendenziell ist daher grundsätzlich schon von einem Anspruch auf aussordentliche Freizeit des gewöhnlicherweise erwerbstätigen Elternteils auszugehen, wenn der sich üblicherweise um die Kinderbetreuung kümmernde Elternteil plötzlich krankheitsbedingt ausfällt. Fraglich ist aber, wie viel Zeit einem solchen Arbeitnehmer zu gewähren ist, um eine anderweitige Betreuung sicher zu stellen.
Wie so oft in der Juristerei, sind in derartigen Fällen die konkreten Umstände des Einzelfalls entscheidend. Die jeweilige Arbeitgeberin kann in einer solchen Situation jedenfalls argumentieren, dass es – anders als in Fällen von Artikel 36 Absatz 3 ArG, wo das Kind selbst krank ist – leichter ist, eine anderweitige Betreuung für ein gesundes Kind zu finden. Mit diesem Argument können Arbeitgeberinnen geltend machen, die 3-Tage-Regelung nach Artikel 36 Absatz 3 ArG komme nicht zur Anwendung, wenn sich der Arbeitnehmer während der Krankheitsdauer der Ehegattin um das gesunde Kind kümmern muss.
Während das Gesetz bei den Familienpflichten auf die Erziehung von Kindern bis 15 Jahren abstellt (vgl. Artikel 36 Absatz 1 ArG), ist in den fraglichen Fällen hinsichtlich des Kindsalters wohl noch etwas mehr zu differenzieren. Schliesslich ist das kurzfristige Organisieren einer Fremdbetreuung sehr viel schwieriger, solange das Kind im Vorschulalter ist. Das Kriterium des Kindsalters dürfte also ein wichtiger Faktor sein, um die Dauer des Anspruchs auf ausserordentliche Freizeit im Einzelfall zu bestimmen. Von einem Anspruch auf wenigstens einen freien Arbeitstag ist aber in praktisch jedem Fall auszugehen.
Anspruch auf Lohn?
Besteht wie vorstehend ausgeführt ein Anspruch auf ausserordentliche Freizeit von einem Arbeitstag, so besteht für diesen in den allermeisten Fällen auch ein Lohnfortzahlungsanspruch nach Artikel 324a OR, meist aufgrund der vorgenannten, im Familienrecht geregelten Pflicht zur Kinderbetreuung durch die Eltern. Erkrankt nämlich die üblicherweise das Kind betreuende Ehegattin und muss der andere Ehegatte dann kurzfristig einspringen, so ist ihm kaum zuzumuten, für diesen ersten Tag beispielsweise Ferien zu beziehen. An Erholung wäre in einem solchen Fall kaum zu denken, müsste der üblicherweise arbeitende Ehe-gatte sich an diesem Tag um die für ihn ausserordentliche Situation der Kinderbetreuung kümmern und zudem allenfalls darum besorgt sein, eine anderweitige Betreuung für die nächsten Tage zu organisieren. Der Bezug eines Ferientages ist vor diesem Hintergrund ausgeschlossen.
Angesichts der gesetzlich vorgesehenen 3-Tage-Regelung in Artikel 36 Absatz 3 ArG für Fälle wo das Kind krank ist, ist in der vorliegend fraglichen Situation analog jedenfalls von einer Maximaldauer von drei Tagen für die Lohnfortzahlung durch die Arbeitgeberin auszugehen.
Massgebend für die Frage der Dauer der Lohnfortzahlung von bis zu drei Tagen sind aber auch hier die konkreten Umstände des Einzelfalls. Gut vorstellbar ist zum Beispiel auch, dass der Arbeitnehmer am zweiten Tag der Erkrankung mit dem (gesunden) Kind die Familienwohnung für einen Ausflug ins Schwimmbad oder sonst irgendwo hin verlässt. Unter solchen Umständen ist dem Arbeitnehmer dann durchaus auch zuzumuten, einen Ferientag zu beziehen.
Fazit
Ist die Ehegattin, welche sich normalerweise um das Kind kümmert krank und muss deshalb der erwerbstätige Ehegatte das (gesunde) Kind betreuen, so sieht das Gesetz keine explizite Regelung für die Fragen nach Freizeit und Lohnfortzahlung vor. Nach hier vertretener Auffassung ist ein Anspruch auf ausserordentliche Freizeit von mindestens einem Tag und oft auch mehr schnell einmal gegeben. Um die Leistung einer Lohnfortzahlung für den allerersten Tag kommt die Arbeitgeberin in solchen Fällen kaum herum. Für einen länger dauernden Lohnanspruch müsste der Arbeitnehmer allerdings konkrete Umstände nennen, weshalb es ihm nicht möglich sein soll, entweder eine anderweitige Betreuung für das Kind zu organisieren oder einen Ferientag zu beziehen. Die Umstände des Einzelfalls sind zur Beantwortung beider Fragen massgebend. Sind kleinere Kinder im Spiel, welche noch nicht zur Schule gehen, so besteht schnell einmal sogar ein längerer Lohnfortzahlungsanspruch. Die Obergrenze für den Lohnfortzahlungsanspruch liegt in den fraglichen Fällen jedoch bei drei Arbeitstagen. Spätestens nach drei Arbeitstagen geht das Risiko des Lohnausfalls auf den Arbeitnehmer über.
Küng & Müller Rechtsanwälte GmbH
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